Eolas ... le juge avait tort !

Dans un billet publié en avril 2008, Maître Eolas, avocat de son état, se posait la question suivante : "Affaires Fuzz, Dicodunet, lespipoles et autres : et si le juge avait raison ?".

J'avais été interpellé par le ton du Maître qui s'en prenait de haut à la "secte du kiosque à journaux" :

Ha, l'analogie du kiosque à journaux. J'espère que celui qui a inventé la comparaison l'a déposé à l'INPI, il a des redevances à toucher. Comment espérez-vous comprendre si la première chose que vous faites est de changer les données du problème ? C'est assez amusant de voir qu'au reproche fait au juge de ne pas avoir compris les données technique se joint la comparaison d'un site internet à un kiosque à journaux (le trottoir, c'est le réseau, la chaussée le haut-débit, et les poubelles des pages 404, c'est ça ?). La seule réponse que j'ai à vous faire est : un site internet n'est pas un kiosque à journaux. C'est tout.

Ce à quoi je répondais, en commentaire :

On peut tout aussi bien dire avec le même aplomb : "un agrégateur n'est pas un éditeur. C'est tout."

Car si la jurisprudence naissante semble s'orienter sur l'équation agrégateur-blogueur = éditeur au seul motif d'afficher un lien sur lequel à la limite ils n'ont aucun contrôle, ni sur le contenu dudit ni sur son affichage (je rappelle quand même, s'il en était besoin, que s'abonner à un flux signifie être alimenté automatiquement par un flux - d'où le nom - d'infos, chose qui est loin d'être une lapalissade et qui a des conséquences évidentes, ou pour le moins qui devraient l'être, dans l'affaire Fuzz), en mettant indifféremment tout le monde dans le même panier - Dicodunet, Wikio, Fuzz et les autres, alors qu'en l'espèce aucun cas ne se ressemble -, j'ai la nette impression que cette orientation est due davantage à une sorte d'émulation, pour ne pas dire flemme intellectuelle, en vertu de quoi les juges ne font que répéter la même chose que le précédent sans vraiment prendre en considération ni les spécificités du cas particulier ni le texte de la LCEN, qui énonce exactement le contraire, comme je le dis dans mon billet. 

Il est vrai que la LCEN ne prend pas du tout en compte ce que devrait être un éditeur, et encore moins un agrégateur, donc il est plus facile pour les juges de s'engouffrer dans ce vide juridique en disant que l'un égale l'autre sans qu'aucune loi ne dise encore, en 2008, ce qu'est un éditeur ou un agrégateur sur Internet.

Du grand n'importe quoi, tout ça.

N'ayant pas répondu à mon commentaire, il répondit à mon billet dans "Affaires Fuzz et autres, réplique à Adscriptor", en commençant ainsi :

Je ne pensais pas pouvoir y répondre rapidement vu sa longueur, mais en fait, il s'avère que la partie argumentative, au demeurant intéressante, peut se résumer aisément, le reste n'étant que des scories atrabilaires contre le droit, accusé d'être contraire au “bon sens”, comprendre celui de Jean-Marie Le Ray, ou votre serviteur, accusé de n'être qu'un valet dudit droit. L'auteur me pardonnera de passer rapidement sur ces paragraphes qui n'ont d'autre intérêt que lui permettre de passer ses nerfs, et lui conseiller amicalement de se relire et élaguer la prochaine fois avant de poster, par respect pour son lectorat et surtout son interlocuteur, faute de quoi ce dialogue risque de terminer prématurément.

Et en terminant sur cette gentillesse :

Qu'il suffise de se rappeler que le droit s'apprend à l'université, et le bon sens, au bistro.

Ce qui me semble un peu dédaigneux, autant comme entrée en matière que comme conclusion ! Un peu trop, même. D'où ma riposte et la coda plutôt vénéneuse. Mais après ces aménités, il m'était difficile de croire Eolas lorsqu'il prétend :

... chaque fois que j'aborde les affaires Fuzz, Wkio et autres, désormais, j'attire l'attention de gens dont le comportement me déplaît profondément. Je ne parle pas pas de vous, dont la courtoisie est sans faille, hormis quelques moments d'échauffement aussi brutaux dans leur montée que dans leur redescente ; mais vous semblez apprécier leur compagnie. Je vous les laisse volontiers.

Mon blog, ai-je la prétention de croire, est un lieu de dialogue, de confrontation d'idées. Les controverses peuvent être vives. Les piques sont monnaies courantes, mais l'honnêteté intellectuelle est de de rigueur. Ceux qui n'ont ni le talent pour les premières ni les capacités des secondes ne sont pas les bienvenus. Or parler de ce sujet les attire comme des mouches, et je suis las.

Or après que la Cour d'appel ait infirmé la décision du juge des référés, en considérant :

Que c’est l’internaute qui utilisant les fonctionnalités du site, est allé sur le site source de l’information, www.célébrités-stars.blogspot.com, a cliqué sur le lien, l’a recopié sur la page du site de la société Bloobox Net avant d’en valider la saisie pour le mettre effectivement en ligne sur le site www.fuzz.fr et a rédigé le titre ; qu’ainsi, l’internaute est l’éditeur du lien hypertexte et du titre ;

Que le fait pour la société Bloobox Net créatrice du site www.fuzz.fr de structurer et de classifier les informations mises à la disposition du public selon un classement choisi par elle permettant de faciliter l’usage de son service entre dans la mission du prestataire de stockage et ne lui donne pas la qualité d’éditeur dès lors qu’elle n’est pas l’auteur des titres et des liens hypertexte et qu’elle ne détermine pas les contenus du site, source de l’infirmation, www.célébrités-stars.blogspot.com que cible le lien hypertexte qu’elle ne sélectionne pas plus ; qu’elle n’a enfin aucun moyen de vérifier le contenu des sites vers lesquels pointent les liens mis en ligne par les seuls internautes ;

Qu’au vu de ce qui précède, il résulte que la société Bloobox Net ne peut être considérée comme un éditeur au sens de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, sa responsabilité relevant du seul régime applicable aux hébergeurs ;

Considérant qu’à l’exception de certaines diffusions expressément visées par la loi relatives à la pornographie enfantine, à l’apologie des crimes contre l’humanité et à l’incitation à la haine raciale que l’hébergeur doit, sans attendre une décision de justice, supprimer sa responsabilité civile ne peut être engagée du fait des informations stockées s’il n’a pas effectivement eu connaissance de leur caractère illicite ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer les données ou en rendre l’accès impossible ;

Qu’il appartient à celui qui se plaint d’une atteinte à ses droits d’en informer l’hébergeur dans les conditions de l’article 6-l-5° de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 ; que dès cette connaissance prise, l’article 6-I-2 de la loi impose à l’hébergeur d’agir promptement” ; qu’en l’espèce, M. Olivier M. n’a adressé à la société Bloobox Net aucune mise en demeure en ce sens avant de l’assigner ;

un jugement confirmé en Cassation :

... attendu que la cour d’appel qui a relevé que l’activité de la société Bloobox-net, créatrice du site www.fuzz.fr, se bornait à structurer et classifier les informations mises à la disposition du public pour faciliter l’usage de son service mais que cette société n’était pas l’auteur des titres et des liens hypertextes, ne déterminait ni ne vérifiait les contenus du site, en a exactement déduit que relevait du seul régime applicable aux hébergeurs, la responsabilité de ce prestataire, fût-il créateur de son site, qui ne jouait pas un rôle actif de connaissance ou de contrôle des données stockées ;

il me semble, modestement, que les jugements d'Appel et de Cassation ont finalement rejoint mon raisonnement :

Là où le raisonnement de Jean-Marie Le Ray est erroné est qu'il n'accepte que l'hypothèse d'une responsabilité immédiate, conséquence directe d'une faute, toute autre hypothèse étant invalidée comme “contraire au bon sens”, ce qui est un peu léger dans un débat qui, ne lui en déplaise, est essentiellement juridique. Selon Jean-Marie Ray, seule la personne ayant publié une information illicite comme résultat d'un acte volontaire (donc soit le site qui rédige l'original de l'article soit l'usager qui le reprend sur Fuzz) seraient responsable de son contenu. Tous ceux qui reprendraient la nouvelle mécaniquement (Wikio) ou offriraient à quiconque les moyens de la faire figurer sur leur site (Fuzz) seraient irresponsables car ils n'auraient pas commis de faute ; tout au plus auraient-ils fait encourir le risque à des victimes de contenus illicites de donner une chambre d'écho à ces contenus, sans qu'on puisse les en blâmer parce qu'ils ne sont au courant de rien. Le triomphe de l'autruche, en somme.

Comme quoi le débat "essentiellement juridique" peut aussi fort bien s'accommoder du bon sens. Une façon comme une autre de rapprocher les bancs de l'université et du bistro.

Eolas, désolé, mais le juge avait tort, et vous aussi par la même occasion. Ça arrive parfois, même aux meilleurs.

Jean-Marie Le Ray

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P.S. Qu'il me soit permis de remercier ici Pierre Chappaz, qui a assuré de son soutien Eric Dupin dans cette longue bataille. J'aime particulièrement sa conclusion :

C'est le bon sens qui a gagné.

Liens connexes : série de billets publiés en 2008 sur les questions flux RSS, Fuzz, LCEN, etc.

1. Flux RSS : la jurisprudence en marche... (18 mars)
2. Olivier Martinez, l'acteur le plus en vue du moment (20 mars)
3. Olivier Martinez et la vieille Dame (28 mars)
4. Affaire Martinez/Fuzz : un jugement critiquable (30 mars)
5. Eolas et la Secte du Kiosque à Journaux (19 avril)
6. Eolas – Adscriptor : riposte (23 avril)
7. L'affaire Martinez - Gala (27 avril)
8. LCEN : les juges détournent-ils la loi ? (7 septembre)
9. LCEN : entendons-nous sur les mots ! (8 septembre)

Actualités, jurisprudence, droit, LCEN, Fuzz, Wikio, Web 2.0

LCEN : entendons-nous sur les mots !

Commentaire de Guillaume :

Ce qui me fait le plus froid dans le dos dans cet extrait du rapport de la commission, c'est l'extrême confusion entre hébergeur et éditeur. Je pense que le législateur y gagnerait s'il daignait utiliser (ou à défaut, créer) un vocabulaire qui reflète les réalités d'Internet.

Et la reprise de termes aussi vides de sens (ou plutôt de véritables auberges espagnoles numériques) comme Web 2.0, me laisse vraiment pantois.

Citation que je mets en relation avec celles-ci, d'une teneur diamétralement opposée, signées Fantômette, avocate de son état (si j'ai bien compris, car après avoir lu la centaine de commentaires du billet en question, je ne suis plus sûr de rien:-). Ici :

... Je pense pour ma part que le code civil donne moins de définitions qu’il ne fixe de principes, et naturellement, nous sommes partis pour ergoter sur le sens du mot définition, dans une plaisante mise en abyme qui va nous contraindre à définir le terme « définition ».

Votre acception implicite du terme me semble tout de même assez large.

« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. » L’article 1134 ne propose pas une définition, il détermine un principe, celui de la force obligatoire du contrat.

Derrière l’idée de définition se cache l’idée d’une circonscription, de la fixation de limites. On définit une notion en en traçant les frontières, qui la séparent de ce qui n’est pas elle. Définir borne l’espace défini. Derrière l’idée de principe, je distingue du mouvement, une temporalité, une causalité, bref, en un mot, une direction.

Ceci dit, vous avez raison, on trouve des définitions dans le code civil. Plus que je ne le pensais, d’ailleurs, j’ai été y rejeter un petit coup d’œil (dont acte). L’article 1101 pose une définition : «Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose».

Les termes définis sont ensuite réutilisés pour formuler des principes (article 1134), que je qualifierai à la fois de fondamentaux (dans le sens où ils sont un point de départ) et de directeurs (ils donnent une impulsion, un sens, ils déterminent un raisonnement qui est déjà sur sa lancée).

Les principes permettent ensuite de définir un régime de responsabilité dérivant de leur violation : 1146 et s.

La LCEN définit des termes qu’elle veut utiliser. D’accord pour admettre que cela n’est pas illégitime (...).

Pour la clarté du propos, si je puis me montrer optimiste, voici le bout d’article 6 en question :

«Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa.»

Tout d’abord, nous ne comprenons pas bien si le législateur définit un acteur ou une activité. Le début de sa phrase («les personnes qui…») fait penser qu’il définit un acteur, de même que le titre du chapitre II : «les prestataires techniques». En réalité, il définit plutôt une activité.

Je pinaille un peu, mais en fait, certains commentaires critiques de la jurisprudence Fuzz/lespipoles, m’ont fait penser que cette rédaction maladroite contribuait à l’incompréhension. M. X ou la société Y n’a pas vocation à rester hébergeur sous prétexte qu’il se définit globalement comme tel depuis toujours. Sur un seul et même site, un seul et même prestataire peut éditer un contenu et en héberger un autre. Il peut donc parfaitement cumuler les deux régimes de responsabilité.

Ensuite, le législateur poursuit, sans désemparer ni même mettre un point, et passe à la partie «fixons un régime restreint de responsabilité pour l’hébergeur». Je me demande si, pour faire le parallèle avec les articles cités ci-dessus relatifs au droit des contrats, il ne nous manque pas une étape, celle qui fixerait un principe directeur et nous aiderait peut-être à trancher entre «l’approche contenu/victime» et «l’approche système», pour reprendre votre idée.

(...)

Alors, à cet égard, quid du prestataire de service sur internet dont l’activité consiste à agréger des flux RSS ? Ces flux, il les choisit selon une thématique donnée, il les classe, il les met en valeur, il les nomme et y facilite la navigation, en un mot, il les présente. Volontairement. Il participe de leur publicité. Volontairement.

Il y a donc bien un fait propre au prestataire, qui ne me semble pas très éloigné du fait que l’on peut reprocher au gardien d’une chose, sur le traditionnel fondement de la théorie du risque créé. Tout risque créé par une chose oblige son gardien à réparer un éventuel dommage provoqué par cette chose.

Pour simplifier : vous prenez un risque et en faites courir un à autrui, c'est votre droit. Mais faites attention. Faites VRAIMENT attention. Si du fait de votre activité, un dommage survient, il ne vous suffira pas de venir pleurer "c'est pas ma faute". Vous assumerez les conséquences.

Et la référence par la jurisprudence de Nanterre aux profits commerciaux retirés de cette activité serait une sorte d’application du principe « Ubi emolumentum, ibi et onus esse debet », où est le profit, là est la charge.

A côté de cela, dans le prolongement de ce principe, limiter le contentieux et le montant des condamnations est parfaitement envisageable.

Pour commencer, une limitation de la responsabilité au risque tel qu’il aura raisonnablement pu être évalué au préalable, voilà qui serait sensé et peut-être de nature à éviter certaines procédures abusives. Ainsi, l’intégrateur de flux d’un site people prend raisonnablement le risque de voir figurer sur son site des informations de nature à violer la vie privée des people qu’il souhaite parasiter, c’est évident. Lui demander d’assumer le risque qu’il prend librement, et dont il entend tirer profit, ne me semble pas immoral. L’intégrateur de flux d’un site de tricot qui verrait une information relative au mariage imminent d’une actrice ratée et d’un chanteur minable, pour ravageur que soit le scoop, ne pouvait être raisonnablement être prévu.

Vous avez compris ? Bon, OK. Respirez, Fantômette poursuit. Là :

L'erreur, qui me semble avoir été commise par le législateur avec la LCEN, et que les contempteurs de cette loi et de la jurisprudence qui en découle préconisent en réalité d'agraver, consiste à vouloir trop décrire l'internet dans la loi.

On commence par dire éditeur, hébergeur, et bientôt, on se retrouve avec des intervenants qui ne sont pas franchement l'un, pas franchement l'autre. Faut-il créer de nouvelles catégories ? C'est prendre le risque de courir longtemps derrière la pratique, sans jamais la rattraper, ou jamais bien longtemps.

On a vécu tout de même assez longtemps sur nos vieux fondements de responsabilité civile, alors que leurs domaines d'application ont considérablement variés dans le temps. La différence était que ces fondements là ne fixaient que des principes directeurs de responsabilité, et ne cherchaient pas à décrire la réalité des domaines d'activité dans lesquels ils prévoyaient d'intervenir.

La question de la maîtrise : maîtrise, défaut de maîtrise, renoncer délibérément à la maîtrise, perdre la maîtrise, maîtrise a priori, maîtrise a posteriori... me semble potentiellement constructive. Intuitivement, j'aurai tendance à y voir ici en germe l'élaboration d'un principe directeur.

Et cette question paraît compatible avec l'idée sous-jacente à la distinction légale éditeur-hébergeur qui plus est. De sorte que cette question devrait au moins nous offrir une grille de lecture de la jurisprudence, avec un peu de chance.

Elle s'accorde toutefois « sur la complexité à saisir l'internet par le Droit. »

Optimiste, Fantômette ! La pôvrette (ça rime :-) ! Remarquez, faut la comprendre, car en matière de clarté, elle maîtrise parfaitement le sens du mot clair ! Tout comme Eolas voulant prouver en itérant les arguties oiseuses qu'en aucun cas lacunaire ne signifie "qui manque de clarté" !!!

Mais de qui se moquent-ils, ces baveux ! Sont-ils les copies conformes des politiques vus par Coluche : vous leur posez une question, une fois qu'ils ont fini d'y répondre, vous avez déjà oublié le sens de la question que vous leur aviez posée !

Est-ce trop prétendre que d'oser demander une loi qui définirait clairement ce dont elle parle ? Et ce sur quoi les trois pouvoirs (mais pas uniquement, les autres suivent...) vont se baser pour que s'instaure la dialectique du Droit (avec un D majuscule, et j'emmerde les pisse-froid à qui ma lettre capitale déplaît) ? La dialectique citoyenne ?

On croît rêver ! Nul n'est censé ignorer la loi ! C'est pas moi qui le dis, c'est écrit partout aux frontons de vos tribunaux, ou ailleurs, les pinailleurs corrigeront. Donc expliquez-moi comment il serait possible de ne pas ignorer la loi sans D'ABORD se mettre d'accord sur les mots dont est faite cette même loi ? Sauf à reconnaître dans un murmure étouffé, que tout cela est délibéré pour maintenir le bon peuple dans son état de bienheureuse ignorance, mais chut !, faut pas le dire.

Non, disons plutôt qu'en voyant comment Eolas et sa clique mettent un point d'honneur à vouloir me démontrer par A + B que manquer de clarté n'a rien à voir avec lacunaire, qui n'a lui-même rien à voir avec incomplet, etc. etc. (les explications capillotractées du Maître sont ici), on se dit que question clarté, c'est pas gagné d'avance !!!

Bien. Ce court préambule étant posé :-), voyons ENFIN les différentes "définitions" que nul n'est censé ignorer connaître, hormis les législateurs, les juges ET les avocats.

La seule "définition" que donne la LCEN, lacunaire, ou incomplète, ou qui manque de clarté (au choix, rayer la mention inutile), est celle de l'hébergeur.

De l'éditeur, elle le mentionne quelquefois, mais reste totalement lacunaire, ou incomplète, ou qui manque de clarté (au choix, rayer la mention inutile), sur ce qu'est censé être - ou faire - un éditeur !

Article 6

III. - 1. Les personnes dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert...

Donc, si je m'en tiens à cette non-définition de l'éditeur, c'est la personne dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne...

J'édite, donc je suis éditeur. C'est clair, n'est-ce pas ?

Ou si vous préférez, je suis éditeur, donc j'édite. Même Descartes y perdrait son latin. Ça me rappelle un peu l'histoire de la poule et l'œuf...

Il faut donc lire le rapport pour avoir davantage de précisions, mais si peu :

Aux termes de l’article 6, est éditeur la personne qui « édite un service de communication en ligne », à titre professionnel ou non, c’est-à-dire la personne qui crée ou rassemble un contenu qu’elle met en ligne.

La personne qui crée ou rassemble un contenu qu’elle met en ligne : précision utile, et de toute évidence nécessaire, voire imposée, suite à la condamnation de plusieurs blogs et agrégateurs dans différentes affaires "people".

Des agrégateurs dont il est dit que ce sont « des logiciels nouveaux », qui « offrent une lisibilité nouvelle aux éléments mis en ligne. Pourquoi ? D’une part, ils offrent un classement par rubrique sous lesquelles les internautes vont mettre leurs contributions. De l’autre, ils comportent un dispositif de visibilité de ces contributions. Plus une contribution est consultée, plus elle apparaît tôt dans le classement. Les contributions les plus regardées du moment se trouvent ainsi très accessibles, dès la page d’accueil du site ou de la rubrique. »

Le rapport précise également la "tentation de définir des cas où l’hébergeur devient éditeur", et celle "d’accroître les responsabilités des hébergeurs", en introduisant ensuite une distinction, censée élargir la définition actuelle de l'hébergeur pour mieux en cerner les responsabilités : les sites collaboratifs et les sites de ventes aux enchères.

C'est tout. Ce n'est certes pas encore suffisant pour cerner les réalités du Web 2.0, mais c'est déjà un premier pas. En attendant mieux. Car la distinction fondamentale se base toujours sur le binôme hébergeurs-éditeurs, mais sans jamais clairement "définir" ce que sont - ou ce que font - les éditeurs. Probablement pour laisser le champ libre aux interprétations. On a vu ce que ça donne.

À mon avis ils auraient grand profit à lire ce passage de la réponse de la Ligue ODEBI à la consultation publique sur le bilan de la LCEN et ses perspectives :

Éditeurs

La LCEN a défini et imposé un statut de directeur de la publication, par analogie avec un statut existant pour les anciens médias.
L’idée sous-jacente, la notion de responsabilité en cascade, est “qu’il faut bien que quelqu’un paye”…
Peu importe le critère que l’on utilise pour définir l’activité éditoriale: le concept même est totalement inadapté aux lieux d’échanges communautaires, quels qu’ils soient, et aux techniques actuelles, tel que la syndication. La règle doit être simple: un lien est neutre et nul ne peut être être responsable du contenu situé derrière ce lien, si ce n’est l’auteur de ce contenu. Le juge ne doit s’adresser qu’à l’auteur de ce contenu, et à personne d’autre.
Que ce soit sur un forum, un blog, ou tout lieu participatif ouvert, il n’est pas acceptable que l’on désigne un directeur de la publication/bouc émissaire devant payer pour les actes d’autrui.
On notera la difficulté, et pour cause, de la police à désigner un tel bouc émissaire dans l’affaire Indymedia Lille/direction zonale nord CRS, qui est une première dans l’histoire: c’est quand même la première fois qu’une compagnie de CRS attaque un site web…[10]

Par ailleurs, si nul n’est censé ignorer la loi, force est de constater qu’une grande maîtrise des textes et de la jurisprudence est nécessaire pour exercer une activité de contrôle éditorial: ce fait est confirmé par le projet de codification du droit de la communication présenté par le conseil d’état en novembre 2006 [11], une des justifications du projet étant la nécessité de rendre la loi accessible à tous, ce qui n’est pas le cas à ce jour, et est néanmoins un objectif constitutionnel.
De fait, seuls les acteurs disposant de moyens humains et financiers importants peuvent donc exercer un contrôle éditorial sans trop de risques. Tous les autres acteurs: associations, citoyens, n’ont pas les moyens d’assurer cette responsabilité pour des lieux participatifs et ouverts. Une telle inégalité imposée par un texte inadapté n’est pas démocratiquement acceptable.
La notion de responsabilité en cascade empruntée aux anciens médias n’étant pas compatible avec les nouveaux lieux d’échange et d’expression, l’obligation de nommer un directeur de la publication doit être supprimée.

Q3: Les règles de responsabilité “limitées” sont injustifiées: seul le juge indépendant et impartial peut juger et censurer un contenu.
Impliquer d’avantage la responsabilité des hébergeurs est totalement inacceptable. Imposer par exemple une obligation de surveillance des contenus d’une part reviendrait à changer les hébergeurs en milices privées, et d’autre part est totalement irréaliste matériellement et techniquement au regard du volume et de la rapidité de publication.
Un droit de regard d’un intermédiaire technique sur la liberté d’expression des citoyens est inconcevable dans une démocratie.
Un hébergeur n’a pas à juger de la qualité d’un contenu, et n’a aucun rôle à exercer à ce sujet.

J'entends déjà les tenants de tous bords de l'orthodoxie doctrinaire pousser des cris d'orfraie...

Mais qu'à cela ne tienne. Si vous souhaitez exercer vos talents, commencez par nous donner une définition de que sont aujourd'hui :

1. les hébergeurs
2. les éditeurs
3. les agrégateurs
4. les sites de ventes aux enchères

Pas de définition ? Uniquement des principes directeurs ? Aucune objection, votre Honneur ! Mais alors qu'ils soient suffisamment clairs pour que leur interprétation ne débouche pas sur, les rapporteurs dixit : des jugements qui « proposent parfois des solutions discordantes les uns par rapport aux autres. »

Ce qui serait vraiment la moindre des choses pour la Justice, convenez-en.

Jean-Marie Le Ray

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Actualités, jurisprudence, droit, LCEN, Fuzz, Martinez, Web 2.0

LCEN : les juges détournent-ils la loi ?

LCEN : les juges détournent-ils la loi ?

Voici une question qui nous ramène six mois en arrière, au moment des affaires Martinez, Gala & Co. Que j'ai tenté de couvrir par plusieurs billets :

Flux RSS : la jurisprudence en marche...
Olivier Martinez, l'acteur le plus en vue du moment
Olivier Martinez et la vieille Dame
Affaire Martinez/Fuzz : un jugement critiquable
Eolas et la Secte du Kiosque à Journaux
Eolas – Adscriptor : riposte
Adscriptor face au mur
L'affaire Martinez - Gala

Une question qui me vient naturellement à la lecture de la dernière mouture du rapport d'information n° 627, présenté par M. Jean Dionis du Séjour et Mme Corinne Erhel, députés, portant sur la mise en application de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), qui a inséré entre le dépôt de cette version et celui de sa version précédente une lettre d) que je vous livre in extenso (en graissant les parties qui me semblent importantes), et dont l'intitulé est le suivant :

d) Sites collaboratifs et de vente aux enchères : traiter par la loi l’évolution du statut d'hébergeur

Des sites comme Wikipedia ou encore Daily Motion, où les internautes mettent en ligne opinions, vidéos, informations, sont cependant devenus des références majeures sur le Net. Les vidéos mises en ligne sur Daily Motion ou You Tube, notamment lorsqu’elles comportent des éléments anecdotiques ou comiques sur un événement ou une personnalité, peuvent faire l’objet d’un très grand engouement et de très nombreuses consultations.

Une preuve de l’importance de ces sites est le rôle qu’ils peuvent avoir pour la notoriété de chanteurs ou musiciens débutants : le chanteur Kaminy notamment a commencé sa carrière en mettant en ligne une vidéo de sa première chanson, Marly-Gomont, réalisée en mettant en scène des amis et des voisins, pour un coût de réalisation de 200 euros environ.

Or, cette efficacité promotionnelle nouvelle est liée à l’évolution technique de l’hébergement. Ces sites, en effet, grâce à des logiciels nouveaux dénommés « agrégateurs », offrent une lisibilité nouvelle aux éléments mis en ligne. Pourquoi ? D’une part, ils offrent un classement par rubrique sous lesquelles les internautes vont mettre leurs contributions. De l’autre, ils comportent un dispositif de visibilité de ces contributions. Plus une contribution est consultée, plus elle apparaît tôt dans le classement. Les contributions les plus regardées du moment se trouvent ainsi très accessibles, dès la page d’accueil du site ou de la rubrique.

Ainsi, si l’on veut une fois encore faire référence à la presse, tout se passe comme si les contributions les plus regardées du moment figuraient en « une » du site, les moins regardées étant elles, beaucoup moins accessibles et finissant même par être automatiquement effacées du site après un certain délai sans consultation.

Ce caractère actif de l’hébergement – c’est ce qu’on appelle le Web 2.0 – n’est pas pour rien dans la tendance qu’a la justice à étendre les responsabilités des hébergeurs, notamment en leur attribuant la qualité d’éditeur et le régime de responsabilité qui y est attaché.

La toute récente décision (27 mars 2008) du tribunal de grande instance de Paris, qui a mis le monde du Web 2.0 en émoi, est très significative. L’hébergeur Fuzz.fr a été condamné à une provision indemnitaire de 1 000 euros et à 1 500 euros de remboursement des frais d’avocat d’un acteur qui l’avait assigné pour avoir laissé diffuser sur son site des informations sur sa vie privée.

Deux éléments doivent être remarqués : d’une part, c’est une simple ordonnance en référé d’un juge unique, qui statue de façon conservatoire ; ce n’est pas un jugement sur le fond. La décision ne saurait, dans ces conditions, « faire jurisprudence », comme on a pu l’entendre.

De l’autre, le juge a considéré que le site faisait œuvre éditoriale dans la mesure où l’on y trouvait des liens renvoyant vers d’autres sites, ce qui faisait dudit site un site d’information original.

C’est cela que l’ordonnance de référé a considéré comme une action éditoriale. Ensuite, dès lors que sur les sites référencés en lien par Fuzz.fr se trouvaient des propos portant atteinte à la vie privée, le site « éditorial » se trouvait en situation d’être condamné, conformément au droit de l’édition.

Cette démarche ressort clairement des attendus de l’ordonnance, mise en ligne sur le site presse-citron.net par le patron du site Fuzz.fr lui-même.

(omissis)

Bien entendu, pour se défendre, Fuzz (ou plutôt Bloobox.net, société mère) a fait remarquer qu’elle n’avait aucun contrôle sur le contenu du site.

Il reste qu’il n’est pas facile de soutenir que la création d’un site virtuel spécialisé sur une personnalité ne constitue pas en soi l’offre d’un service d’information et de communication électronique nouveau.

Dans le cas de Fuzz.fr, le juge a considéré visiblement que le site consacré à l’acteur évoqué finissait par fonctionner comme une sorte de journal interactif, qu’il fallait donc bien que quelqu’un en assume la responsabilité éditoriale d’ensemble, et que c’est l’hébergeur qui devait le faire.

En fait, il semble bien que, avec les Web 2.0, comme aussi dans le cas des sites de vente aux enchères, qu’on analysera plus bas, on arrive à la limite du statut d’hébergeur tel qu’il est défini par la LCEN. Un site exclusivement concerné à la vie privée d’une personne peut-il avoir pour seuls responsables la multiplicité des internautes qui y apportent commentaires, informations, liens… ?

Pour autant, il faut être clair. La LCEN a créé un statut d’hébergeur distinct de celui d’éditeur. Cette distinction ne doit pas être vidée de son sens par des décisions de justice.

En revanche, l’évolution de l’action d’hébergement suppose de légiférer rapidement, voire de façon urgente, pour fixer plus précisément les limites au sein desquelles le statut d’hébergeur, qui est un statut exonératoire de responsabilité, s’applique. Autant la loi doit être appliquée, autant elle doit régir une réalité.

L’une des pistes est sans doute l’éclatement du statut d’hébergeur, en fonction du caractère plus ou moins actif de l’hébergement. Deux exemples paraissent significatifs de cette nécessaire évolution. Le premier est celui qui vient d’être analysé. Il faut que la loi définisse des règles pour les sites collaboratifs. Le deuxième est celui des sites de vente aux enchères.

Pour les rapporteurs, il faut donc légiférer pour adapter la loi à la diversification de l’activité d’hébergeur, (en tenant compte, par exemple des spécificités de l’activité d’hébergeur de sites collaboratifs ou de sites de vente aux enchères) (proposition n° 1).

En attendant, cependant, les textes doivent être appliqués, et ne pas être détournés.

Sans vouloir rentrer dans les détails une fois de plus, limitons-nous à constater la position fortement critique des rapporteurs vis-à-vis des juges :

...on arrive à la limite du statut d’hébergeur tel qu’il est défini par la LCEN.
(...)
Pour autant, il faut être clair. La LCEN a créé un statut d’hébergeur distinct de celui d’éditeur. Cette distinction ne doit pas être vidée de son sens par des décisions de justice.
(...)
En attendant, cependant, les textes doivent être appliqués, et ne pas être détournés.

Eolas la menace (Max de son petit nom), qui n'a jamais vraiment daigné répondre à ma question (Comment conciliez-vous, en droit, cette exonération de responsabilité au motif d’absence de liberté avec la condamnation pour responsabilité sans faute ? Et comment l’appliquez-vous, en fait, à Internet ?), pas plus que de se prononcer sur le fond de l'affaire (voir ici) (ni lui ni ses collègues d'ailleurs, au barreau on crache pas dans la soupe), va encore nous expliquer pourquoi ces rapporteurs sont busirissables (néologisme du Maître), je le sens. Ah ! Eolas, hélas ! aurait dit Gide...

D'où cette nouvelle question : Dans le cadre de la LCEN, les juges ont-ils détourné la loi ?

Et si oui, question subsidiaire : La fonction des juges est-elle faite pour détourner la loi ou pour l'appliquer ? (pour l'interpréter, dites-vous ? Certes, mais avec quelles motivations...)

Simples questions de bon sens, donc, mais apparemment le bons sens n'a pas cours (avec ou sans "s", Eolas ?) chez les gens de robe. Permettez-moi de citer le Maître, encore une fois :

Qu'il suffise de se rappeler que le droit s'apprend à l'université, et le bon sens, au bistro.

Ce qui, personnellement, me semble plus un raisonnement de comptoir que de prétoire, ne vous en déplaise. Se prévaloir "de l'autorité de la faculté sur celle de la rue", pourquoi pas. Mais lorsque l'insécurité législative débouche immanquablement sur l'insécurité juridique et le tout aux dépens (c'est le cas de dire) des citoyens, l'ignorance de ces derniers a bon dos. Alors qu'ils seraient surtout en droit d'attendre que cesse l'insécurité juridique !

Puisqu'en fait, dans ces affaires, tantôt les juges décident dans un sens, tantôt dans l'autre. Or lorsqu'il est dit de ces décisions et d'autres qu'elles "posent problème", et que ce sont des députés qui l'affirment, reste à savoir si les députés - qu'ils soient busirissés ou pas - peuvent être considérés comme des gens de la rue, ou non !?

Ça, c'est une vraie question ! Posée à la sagacité et au "savoir" de nos chers Maîtres. Chers, surtout au niveau des honoraires. Mais bon, on va pas chipoter...

En attendant, nous verrons bien ce qu'il en sera lors du jugement à venir, puisque Fuzz s'est pourvu en appel. À suivre...

[MàJ - 2 mois plus tard] GAGNÉ ! (comme quoi tous mes raisonnements de comptoir n'étaient peut-être pas si nuls que ça...)

Jean-Marie Le Ray

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